Картели: преступление и наказание… Кого и за что?

Аналитика
Картели: преступление и наказание… Кого и за что?
Картели: преступление и наказание… Кого и за что?
25 ноября 2020, 14:06Кирилл Дозмаров
Внесенный правительством России в Госдуму так называемый «антикартельный пакет» поправок в УК РФ не столь важен, как многие могли бы подумать

Когда в конце нулевых ФАС России провел так называемые «волны дел» против вертикально интегрированных нефтяных компаний (ВИНКов) и наложила на ТНК-ВР, «Роснефть», ЛУКОЙЛ, «Газпром нефть» оборотные штрафы в совокупном размере более 20 млрд руб., это произвело эффект разорвавшейся бомбы. Нарушение ВИНКов было квалифицировано как злоупотребление доминирующим положением, а их рыночное положение было оценено как «коллективное доминирование».

Казалось бы, а при чем тут название данной статьи и волны дел против ВИНКов? Многие просто не помнят, что базовой версией, которая изначально рассматривалась ФАС России, был именно картель. Но правоприменение в части расследования картелей тогда находилось в зачаточном состоянии, поэтому была использована хитрая формула, построенная на квалификации действий ВИНКов как злоупотребление коллективным доминирующим положением.

С того времени практика расследования картельных дел шагнула далеко вперед: ФАС России стал проводить более-менее качественные выездные проверки, изымать большие базы данных, анализировать эти базы, устанавливать IP и MAC-адреса, даже «цифрового кота» себе завели… В 2019 году количество уголовных дел, возбужденных по ст. 178 УК РФ (картель), и вынесенных по ним приговоров начало расти по экспоненте. Вот только базовые понятия, используемые правоприменителями, остались на уровне нулевых.

Когда мы говорим про картель, удивительнее всего то, что до настоящего времени в российском законодательстве полностью отсутствует его нормативное определение, самой дефиниции картеля попросту нет.

Что это? Закон о защите конкуренции дает только общее описание последствий антиконкурентного соглашения между конкурентами, которое и признается картелем. Между тем, не совсем ясно, чем картель в данном случае отличается от других форм объединений предпринимателей-конкурентов, например, консорциума или горизонтального концерна.

И благо бы это была просто схоластика и рассуждения правоведов и экономистов на тему дефиниций, но вопрос уже заключается в конкретных реальных сроках лишения свободы конкретных бизнесменов. То есть, проще говоря, единого мнения, что же такое картель, в правовой реальности нет, а реальные сроки есть.

В этой связи нужно сказать, что внесенный Правительством России в Госдуму так называемый «антикартельный пакет» поправок в УК РФ и ряд других нормативных актов уже не столь важен, как многие могли бы подумать. Помимо достаточно сомнительных и косметических нормотворческих конструкций, которые там есть и которые не меняют ничего по сути, антикартельный пакет не только не решает вопрос с вышеописанной терминологической определенностью, но и убирает из состава преступления по ст. 178 УК РФ необходимость доказывать ограничение конкуренции. Оно просто презюмируется. Так называемый запрет per se становится абсолютным, а предприниматели полностью лишаются возможности доказывать, что их соглашение не было картельным и могло нести пользу как конкуренции, так и потребителям.

Но даже это не самое печальное. Печальнее всего то, что, убирая у следователя по уголовному делу необходимость доказывать ограничение конкуренции, норма ст. 178 УК РФ становится по сути отсылочной к норме ст. 11 Закона о защите конкуренции, а основной блок доказательств с этими поправками может быть реплицирован правоохранительными органами из антимонопольного дела, рассмотрение которого велось ФАС России. Видимо, именно так понимается нашими нормотворцами гармонизация антимонопольного и уголовного законодательств.

Но позвольте! А о какой репликации можно в принципе говорить? Ведь между анализом поведения фирмы (такое инструментально вполне допускается) и анализом поведения отдельных лиц, в том числе работающих в той или иной фирме, нет и не может быть никакого тождества! Это означает, что логику взаимодействия между компаниями в контексте применения антимонопольного законодательства нельзя без оговорок проецировать на исследование взаимодействия физических лиц в рамках разных компаний, а также в рамках одной и той же компании.

Базовый принцип презумпции невиновности гласит, что любое лицо может подлежать уголовной ответственности только за те преступления и их последствия, в отношении которых установлена вина этого лица. Для юридического лица (а именно о действиях юридических лиц идет речь в рамках расследования антимонопольных дел) не требуется доказывания психологического и интеллектуального отношения к совершаемым действиям, как того требует УК РФ, если речь идет о преступлениях конкретных физических лиц. Формула вины для юридического лица выглядит следующим образом: юридическое лицо не предприняло всех от него зависящих мер для предотвращения правонарушения. Все предельно объективно и без психологической составляющей.

Для физического же лица оценка его отношения к содеянному жизненно необходима для оценки его деяния, так как без вины не может быть наказания. Форма вины дает возможность отделить преступление от непреступного деяния, а содержание вины позволяет отделить друг от друга сходные по объективным признакам составы преступлений. Примером такого разграничения может служить отделение уголовно наказуемого картеля (статья 178 УК РФ) от мошенничества (статья 159 УК РФ) и организации преступного сообщества (статья 210 УК РФ).

Чем же картель отличается от иных составов преступных деяний в области экономических отношений, например, от того же воровства? Ответ достаточно прост. Объектом посягательства. Если у вас на улице украли кошелек или гадалка на вокзале выудила определенную сумму денег — объектом посягательства будет ваше имущество и общественные отношения частной собственности.

Если же о фиксации цен договорились АЗС, ранее ставившие несколько отличающиеся цены, а вы вдруг видите, что АИ-95 стал стоить везде не 48, 47,5, 49 и т. д. руб., а, скажем, фиксировано 50 руб., то объектом посягательства является уже не имущество, а охраняемая законом и государством конкуренция. Сверхдоход от монополистической деятельности картелистов — это овеществленный результат такой деятельности. Из этого и проистекает отношение топ-менеджеров компаний к конкретным бизнес-практикам компании.

Сговор тех же конкурирующих заправок о фиксации цен — это без сомнения картель.

Конкуренция приносится в жертву монополистической сверхприбыли. И топ-менеджеры это прекрасно понимают.

Однако, когда договоренность участников торгов заключается в том, что один из них не участвует в торгах и не снижает цену — это не картель, это имитация конкуренции, т. е. обман заказчика с целью получить завышенный гонорар. К картелю это не имеет ни малейшего отношения и является банальным мошенничеством, т. е. хищением чужого имущества путем обмана или злоупотреблением доверия. К сожалению, в сознании правоприменителей не удается разграничить соглашение, заключенное с целью ограничения конкуренции, от соглашения, заключенного с целью имитации конкуренции. Не удается это сделать именно потому, что терминологический аппарат законодательства не дает четкого понимания, что же такое картель и на что он посягает. Вместе с тем картель и мошенничество — это далеко не одно и то же.

Чтобы это лучше понять, подумаем над тем, а у кого и что ворует картелист? Представим себе, что 2 компании договорились не конкурировать и зафиксировали цены. Что они украли? Заметим, цены остались на прежнем уровне, но маржинальность компаний выросла. Почему? Потому что до картеля конкуренция «съедала» доход бизнеса. Устранив конкуренцию, предприниматели сэкономили затраты на возможные инвестиции, на маркетинг, на инновации в продукцию. Конкурировать-то незачем, поэтому можно не развиваться. Таким образом, в классическом картеле картелисты если и «воруют», то в первую очередь у конкуренции и свои же издержки. Эта картина разительно отличается от сговора на торгах. Намеренно не будем сговор на торгах называть картелем, т. к. в этом случае никакой экономии не достигается, а участники торгов лишь имитируют конкурентную борьбу, дабы залезть в карман к заказчику. То есть объектом посягательства тут является не конкуренция как таковая, а имущество заказчика, которое обманом у него изымается.

В отличие от банального хищения денежных средств картель представляет собой достаточно сложное в экономике явление. Со своими законами развития, жизненным циклом, бизнес-моделями, взаимодействием участников и пр. Но не все картели приносят безусловный вред экономике, как бы странно для многих это сейчас не прозвучало. Безусловно, таких картелей немного в общей массе, но поверьте, они есть. Правда, чтобы убедиться в этом, требуется почитать не только научно-практический комментарий к Закону о защите конкуренции, но хотя бы что-нибудь из классиков австрийской экономической школы или, по крайней мере, того же Доминика Арментано.

Расследование картеля требует достаточно сложных операций по анализу рынка и товарных потоков, установлению всех участников рынка и условий (барьеров) доступа на рынок, его концентрации, по оценке предрасположенности рынка к картелизации или выявлению признаков уже состоявшейся картелизации, и еще многое другое. Всего этого не нужно делать при расследовании сговоров на торгах, так как в сговоре на торгах конкуренция и вред для нее уходит на второй план. Все это словно само собой разумеется, главное, на чем фокусируется антимонопольный орган, заключается в механизмах достижения договоренностей конкурентами и количестве выручки, которую они извлекли.

Наверно поэтому в СМИ мы очень давно уже не слышали про классические картели на товарных рынках, выявленные ФАС России. 99% новостного контента, связанного с борьбой с картелями, изобилуют иллюстрациями сговоров на торгах. То на фармацевтическом рынке, то на строительном, то на рынках ЖКХ. Последним трендом ФАС России явились сговоры уже на биржевых торгах, в рамках которого было рассмотрено пилотное дело в отношении ряда трейдеров и анонсирована волна дел по расследованию картелей на биржевых торгах нефтепродуктами. А пока в прессе продолжают мелькать заголовки типа «ФАС России раскрыл хищение бюджетных средств через сговор на торгах» или «Картель — то же воровство, только другим способом».

Корневая проблема отсутствия качественного скачка в борьбе с картелями (не думаете же вы, что классические картели куда-то делись?) и невозможности перехода к сложным материям товарных рынков и ограничения конкуренции заключается в терминологической ущербности нормативной базы. Нужно сказать, что из непонимания картеля как явления и отождествления его с обычным воровством проистекают, в том числе, и проблемы оценки дохода картелистов, который также до конца четко не определен.

Без решения проблем с категориальным аппаратом мы не то что не перейдем от запретов per se к куда более прогрессивным правилам разумного подхода (rule of reason), но и не сформируем четкую и непротиворечивую правоприменительную практику и не перестанем делать фактические ошибки I и II рода — наказание добросовестных предпринимателей и уход от ответственности настоящих картелистов.

И если для административных процедур ФАС России цена ошибки — это административный штраф, хоть и оборотный многомиллионный, то для уголовных процедур цена ошибки — это конкретная жизнь конкретного человека. Причем вес судебной ошибки в обвинительном приговоре суда гораздо больше, нежели чем в оправдательном, так как одно неверное обвинение образует социальные издержки, сопоставимые с издержками нескольких ошибочных оправданий по аналогичным преступлениям. Поэтому целью четкого формулирования норм права является значительное снижение затрат на получение информации о возможной ответственности перед законом, а также о четком различии между законным поведением и противозаконным. Это требует четкого и непротиворечивого понимания как у преступника, так и у правоприменителя, что же является преступным деянием. Отсутствие этого понимания делает невозможным вынесение обвинительного приговора в рамках уголовного преследования.

Тот факт, что неточности формулировок или пробелы закона будут порождать правовые ошибки, снижающие положительный эффект санкций, дает возможность обсуждать поставленные вопросы гораздо шире, чем проблематика статьи 178 УК или даже уголовного законодательства в целом.

P.S.

Начав эту заметку с примера антимонопольных дел против ВИНКов, пожалуй, следует им и закончить.

Не вызывает сомнения, что антикартельный мейнстрим и стремление в последние годы ставить эксперименты на бизнесе, расследуя самые невероятные «картельные» комбинации, сейчас не оставили бы шанса для нефтяников, чтобы их дела пошли по пути установления фактов злоупотребления коллективным доминирующим положением. Если тогда в росте цен на нефтепродукты в тренде было винить монополистов, то сейчас рост цен как на бензин, так и на все без исключения товары массового потребления увязывают с функционированием картелей. Поэтому фактов синхронности поведения при установлении ВИНКами цен на бензин было бы вполне достаточно для того, чтобы ФАС России инициировал проверку ВИНКов именно на предмет создания картеля. Ведь ставки в картельном деле — уже не просто штраф, а уголовная ответственность. Причем не совсем понятно, кого и за что.

Кирилл Дозмаров, партнер консалтинговой компании Kulik & Partners Law.Economics, адвокат, магистр экономики

Сюжеты:
Эксклюзив
Нашли опечатку в тексте? Выделите её и нажмите ctrl+enter